19 ott, 2009
La magistratura creativa e il processo penale sul “lodo Alfano”
di Giorgio Frabetti -
La sentenza emessa mercoledì 07 ottobre scorso dalla Corte Costituzionale sul ‘lodo Alfano’, accusata da molti, come ‘politica’ tout court, credo debba ascriversi ai tanti interventi ‘creativi’ che, specie dal 1988 in avanti, la Consulta ha spiegato sul processo penale riformato, nella convinzione di dover svolgere un particolare ”tutoraggio” su una materia avvertita come “diritto costituzionale applicato” (vedi le parole celebri di Piero Calamadrei). Qui risiede, secondo me, il vero cuore della critica che si può e che si deve fare alla Corte e al suo … interventismo giurisprudenziale: con la massima serenità e a mente fredda, soprattutto nella prospettiva di inquadrare gli esiti politici dei suoi interventi, e nella prospettiva di favorire un dibattito più costruttivo possibile ad un problema che, senza ombra di dubbio, la vicenda del ‘lodo Alfano’ ha contribuito a certificare: ovvero il “corto circuito” Politica-Magistratura. Che il cuore del diritto costituzionale sia proprio la procedura penale è cosa che non può essere utilmente disconosciuta: non è nato dalla procedura penale quell’habeas corpus che in Inghilterra è la base di tutti i diritti di libertà e di democrazia? Certo che sì: in questo, la Corte non ha solo il diritto, ma anche il dovere di intervenire, perché nessuno può utilmente negare che la procedura penale sia l’avamposto dello spirito liberale e democratico di un popolo. Quindi, una Società può anche tollerare che la Sua Magistratura possa interpretare la Costituzione e le leggi con margini interpretativi anche importanti e, al limite, “creativi”: specialmente, quando sono in gioco i “grandi principi”. A contatto diretto con i “casi umani”, spesso la Magistratura possiede, per i cambiamenti e le trasformazioni umane e sociali, antenne spesso più acute del Parlamento e non di rado “arriva prima” del legislatore in certe materie “nuove” (vedi il ruolo di ‘avanguardia’ sul fine-vita nel caso Englaro, qualunque cosa si pensi poi in merito). Quindi, il problema vero non è la magistratura creativa in sé stessa: il problema, però, è che deve essere trovato, in tanta creatività, un punto fermo che dia certezza e stabilità al diritto. Quindi, la creatività della Magistratura può essere accettata solo se adeguatamente controbilanciata dal riconoscimento formale del principio dello ”stare decisis”, ovvero dalla regola che i Giudici devono attenersi obbligatoriamente ai propri “precedenti decisionali”. In Inghilterra, è stata proprio questa regola a consolidare il patrimonio costituzionale perenne dei diritti civili e politici di libertà. Diversamente, avremmo un sistema dove la “creatività giurisprudenziale” equivale a mero arbitrio, come succedeva nell’Europa dell’ “ancième regime”. A queste condizioni, pertanto, va censurata e condannata la creatività mostrata dalla Consulta relativamente alle norme sulla sospensione processuale a favore delle più alte cariche dello Stato (prima sent. 24/2004 sul ‘lodo Schifani’; poi recente sentenza sul ‘lodo Alfano’). In conclusione, se la certezza del diritto non è garantita dalla Magistratura (attraverso il rispetto dei precedenti giurisprudenziali: “stare decisis”), tale certezza dovrà scaturire da un’effettiva subordinazione della magistratura stessa alla legge, ovvero alla volontà politica espressa dalla maggioranza politica del momento. A questo punto, però, il legislatore non dovrebbe riformare solo l’ordinamento giudiziario ed il sistema delle immunità, ma dovrebbe riformare la costituzione tutta intera, rafforzandola sul versante della democrazia diretta e del principio maggioritario: principi non proclamati nella Costituzione formale d’Italia (quella applicata dalla Consulta!). Del resto, e giustamente, il PDL si sta orientando in questa direzione, passata la delusione e le polemiche seguite alla bocciatura del ‘lodo Alfano’.
Caro Giorgio Chiarini,
rinnovo l’invito già formulato, di inviarci degli articoli sui temi che ritiene più interessante dibattere con la redazione o con gli altri lettori. Saremo lieti di pubblicarli.
Antonino Armao.
COSTITUZIONE ITALIANA
Titolo IV. La magistratura
Sezione I. Ordinamento giurisdizionale
Art. 101
La giustizia è amministrata in nome del popolo.
I giudici sono soggetti soltanto alla legge.
Fin qui la Costituzione Italiana che assoggetta con chiarezza esclusiva l’operato dei giudici soltanto alla legge. Poichè si chiama in causa il principio giuridico dello stare decisis, ricordo che esso è sancito dagli ordinamenti anglosassoni con diverse modulazioni e caratteristiche di applicazione. Il principio immette negli ordinamenti del Common Law una certa rigidità soprattutto se orizzontale, che di norma viene edulcorata da limiti come quelli che nel 1966 vengono posti in
Gran Bretagna: da allora il comitato giudiziario della Camera dei Lord, che svolge il ruolo di corte suprema, può discostarsi dai suoi stessi precedenti, facoltà di cui, peraltro, fa uso davvero raramente;lo stare decisis orizzontale non opera, invece, in modo vincolante negli Stati Uniti dove la Corte Suprema si discosta dai suoi precedenti assai più frequentemente.
La sentenza della Corte costituzionale con oggetto il cosiddetto Lodo Alfano mal si etichetta come “creatività giurisprudenziale”:il suo compito in un ordinamento giuridico che prevede un controllo di costituzionalità cosiddetto accentrato (si accentrano di essa le prerogative di controllo della costituzionalità),e successivo ( legge costituzionale 3/2001 ) è esattamente quello di verifica della corrispondenza delle leggi a principi superiori e generali, idealmente condivisi, oggetto di giuramento da chi esercita funzioni istituzionali, costituzionali e costitutivi del convivere civile della Nazione; e mi sembra che esponga una tesi ampiamente condivisa dalla maggioranza dei giuristi: in una costituzione di tipo rigido come quella che ci appartiene nulla si può abrogare, modificare o integrare se non con legge costituzionale, approvata con procedura aggravata poichè si discutono le fondamenta stessa della casa comune. E il controllo di costituzionalità delle leggi ordinarie è lo strumento necessario perchè il principio di rigidità costituzionale sia applicabile. Davvero difficile solo intravedere il “mero arbitrio “.
Aspettando insieme a Voi le motivazioni
Vi saluto cordialmente giorgio chiarini
Giorgio, come ti avevo in parte già detto, il tuo, è un articolo veramente bello. Non solo è scritto bene, ma tocca in maniera efficace i punti focali del rapporto Magistratura- Politica. Il Lodo Alfano è solo il “casus” che ha messo in evidenza alcuni tratti dell’annosa questione. Da come si muove e agisce in materia giudiziaria, la Magistrtura pare una corporazione che risponde a determinati principi e determinati schemi che fanno si riferimento alla Costituzione, ma sembra la interpretino a seconda dele esigenze (anche politiche) del momento. Sembra e forse lo è la Magistrtura una specie di secondo potere, oltre quello che spetta alla maggioranza politica del momento. Con la notevole differenza che la Magistratura non è eletta dal popolo. Dovrebbe, a mio avviso, essere la Magistratura svolgere un ruolo terzo rispetto ai cittadini e alle istituzioni. Per fare ciò è necessaria una riforma radicale della Costituzione.
Veramente bravo questo Giorgio Frabetti. Ti chiedo una cosa, intervieni spesso, è stato un piacere leggere questo articolo.
Congratulazioni.
Bontà tua grazie
I miei più vivi complimenti per l’articolo.